La cuestión que está generando una importante controversia, y por tanto una gran inseguridad jurídica es, si procede o no, que el banco pague y restituya al hipotecado el Impuesto que, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), resultó previamente abonado por éste.

Los pronunciamientos de los Juzgados de las distintas provincias son diferentes, y de las Audiencias Provinciales también, existiendo incluso confrontación entre las diversas secciones que componen una misma Audiencia Provincial. Esto es lo que ha ocurrido recientemente con la de Valencia, en la que la Sección 7ª se ha decantado por la devolución de la totalidad de los gastos, incluido el AJD, mientras que otra Sentencia posterior de la Sección 9ª ha fallado que no da lugar a la devolución de dicho impuesto puesto que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.

Contra esta última resolución, la Fiscalía de Valencia, en el ejercicio de la defensa de los consumidores, ha interpuesto un recurso de casación ante el Tribunal Supremo por el que solicita que se siente como doctrina que: "cuando (por el Tribunal Supremo) se haya declarado abusiva y, por ende, nula la cláusula de atribución de gastos tributarios al prestatario, predispuesta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores, corresponde a la entidad prestamista restituir a los prestatarios el importe de los gastos tributarios pagados por los mismos, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula" .

La disparidad de criterios existente entre los diferentes órganos jurisdiccionales, en cuanto al reintegro o no del impuesto, y en cuanto a quién es el sujeto pasivo del mismo, es muy anterior a las decisiones que se han venido pronunciando a lo largo de este pasado año 2017, ejercicio en el que ha habido una auténtica avalancha de demandas judiciales por la cláusula de los gastos hipotecarios. Y así, el Tribunal Supremo en sus diferentes Salas ha dictado una doctrina enfrentada, volviéndose a abrir el debate nuevamente de una cuestión que parecía resuelta.

Pero ¿se trata de una cuestión mal resuelta o de una cuestión deficientemente legislada?

Desde mi punto de vista, la respuesta es la segunda, es decir, es una cuestión deficiente y contradictoriamente legislada la que está abocando a las dispares líneas interpretativas.

Las resoluciones que se basan en que el obligado al pago del impuesto es el hipotecado y no el banco, ante la clara indeterminación por parte de la Ley que regula el impuesto, se basan en el Reglamento que la desarrolla, en tanto que vienen a decir que es éste último precisamente el que aclara la falta de determinación concluyente que tiene la Ley.

No tienen en cuenta, desde el punto de vista de la doctrina tributaria, lo siguiente:

• Que la determinación de los obligados tributarios o sujetos pasivos del impuesto, es materia sujeta a reserva de Ley, tal y como indica la Constitución Española y la Ley General Tributaria (es decir, tiene que venir regulada por Ley); y que el Reglamento definidor de que es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto no tiene ese carácter de Ley, siendo inferior en rango a esta última.

• Que los Jueces y Tribunales no han de aplicar los reglamentos que sean contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

• Que un préstamo cualquiera, sin garantía o derecho real a favor del prestamista, como lo es la hipoteca, no precisa ser otorgado en documento notarial o escritura pública, por lo que el mismo no tributará por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es el único impuesto que se abona cuando se formaliza un contrato de hipoteca con una entidad o con un profesional.

• Que, por tanto, no es el préstamo el que está sujeto al impuesto, sino el documento notarial en el que se instrumentaliza, tal y como se recoge en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

• Que la base imponible del impuesto, o importe sobre el que se calcula la cantidad a pagar a la hacienda pública, no es el importe del préstamo que solicita y se concede al prestatario, sino que es la suma de la responsabilidad hipotecaria en la que únicamente tiene interés el banco prestamista, y que supone alrededor de un 30% más que el principal del préstamo.

• Que, en virtud de todo lo anterior, no es el préstamo el bien o derecho que se adquiere, sino la garantía real de hipoteca, siendo el banco prestamista el único interesado en esta última.

La conclusión, por tanto, a la vista de cuanto ha quedado indicado, no debería de ser otra, que el sujeto pasivo del impuesto debe ser el prestamista o entidad financiera y nunca el prestatario.

¿Cuál podría ser la solución en un futuro próximo?

Actualmente se encuentra pendiente de resolución un recurso, por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, indicando en su Auto que: “….el reciente criterio contrario sentado por la Sala de lo Civil ha abierto un debate doctrinal, que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal, máxime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente en su escrito de preparación, es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso.” Por otro lado, y a la vista del carácter meramente reglamentario del artículo o precepto que sí define con precisión quién es el sujeto pasivo del impuesto (materia que como se ha indicado anteriormente queda reservada a su regulación por Ley), y que se contradice abiertamente con lo establecido en la Ley, por parte de algún Juzgado o Tribunal podría plantearse su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Mientras tanto, los que nos dedicamos a la defensa de los derechos, seguiremos argumentando las poderosas razones por las que entendemos que el impuesto ha de ser pagado por la entidad prestamista y no por el prestatario, aunque siempre la última palabra la tiene quien pone las sentencias.