¿Cuáles son los requisitos que ha de cumplir la comisión de apertura y, en general, cualquier comisión bancaria?

Según la normativa que regula las comisiones bancarias en general, concretamente la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que derogó la Orden de 12 de diciembre de 1989, que las regulaba igualmente; dichas comisiones han de responder a servicios prestados y aceptados o solicitados por el cliente.

Es decir, la comisión resultará adecuada, y el cliente habrá de abonarla, si solicitó los determinados servicios correspondientes a la misma, o si dichos servicios concretos se prestaron y fueron aceptados.

Por tanto, resulta imprescindible recalcar que los servicios que se corresponden con el precio de la comisión, han de ser: 1) aceptados o solicitados por el cliente bancario, 2) prestados por la entidad, 3) han de ser concretos y reales, es decir, que se puedan demostrar.

¿Se puede considerar que la cláusula que contiene la comisión de apertura de una hipoteca puede ser abusiva?

Aunque la jurisprudencia todavía no es pacífica, ya hay sentencias (la mayoría), que indican que efectivamente nos encontramos ante otra de las muchas cláusulas abusivas que nos “cuelan” en el contrato de hipoteca; y las razones se encuentran precisamente en averiguar, y por tanto demostrar, si el importe de la comisión obedece o no, a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca.

Nos encontramos con una cláusula, que, en su contenido genérico, no resulta negociada entre banco e hipotecado. Ha sido redactada para una generalidad de contratos iguales o similares, por lo que se ha impuesto en el contrato de préstamo por parte de la entidad financiera.

Para considerar abusiva una cláusula, hay que acudir al criterio general expresado en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, la que nos dice que: “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

En este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio concreto por el profesional o empresario.

Y es en este caso, en el que puede estar la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentre explicación alguna, pues se tendría que acreditar por parte del profesional o entidad financiera prestamista que dicho gasto se corresponde con determinadas gestiones reales y concretas.

En este sentido ya tenemos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales como las de Madrid, Zaragoza y Asturias, las que se han sumado a la consolidada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sostiene que los gastos y comisiones han de quedar debidamente justificados en el sentido de que obedecen a servicios efectivamente prestados.