La qüestió que està generant una important controvèrsia, i per tant una gran inseguretat jurídica és, si és procedent o no, que el banc pagui i restitueixi l'hipotecat l'Impost que, pel concepte d'Actes Jurídics Documentats (AJD), va resultar prèviament abonat per aquest.

Els pronunciaments dels jutjats de les diferents províncies són diferents, i de les audiències provincials també, existint fins i tot confrontació entre les diverses seccions que componen una mateixa Audiència Provincial. Això és el que ha passat recentment amb la de València, en la qual la Secció 7a s'ha decantat per la devolució de la totalitat de les despeses, inclòs el AJD, mentre que una altra Sentència posterior de la Secció 9a ha fallat que no dóna lloc a la devolució de l'impost ja que el subjecte passiu del mateix és el prestatari.

Contra aquesta última resolució, la Fiscalia de València, en l'exercici de la defensa dels consumidors, ha interposat un recurs de cassació davant del Tribunal Suprem pel qual sol·licita que se sent com a doctrina que: "quan (pel Tribunal Suprem) es hagi declarat abusiva i, per tant, nul·la la clàusula d'atribució de despeses tributaris al prestatari, predisposada en un contracte de préstec amb garantia hipotecària amb consumidors, correspon a l'entitat prestadora restituir als prestataris l'import de les despeses tributaris pagats pels mateixos , com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula declarada nul·la ".

La disparitat de criteris existent entre els diferents òrgans jurisdiccionals, pel que fa al reintegrament o no de l'impost, i pel que fa a qui és el subjecte passiu del mateix, és molt anterior a les decisions que s'han vingut pronunciant al llarg d'aquest passat any 2017, exercici en el qual hi ha hagut una autèntica allau de demandes judicials per la clàusula de les despeses hipotecaris. I així, el Tribunal Suprem en les seves diferents Salas ha dictat una doctrina enfrontada, tornant-se a obrir el debat novament d'una qüestió que semblava resolta.

Però es tracta d'una qüestió mal resolta o d'una qüestió deficientment legislada?

Des del meu punt de vista, la resposta és la segona, és a dir, és una qüestió deficient i contradictòriament legislada la qual està abocant a les dispars línies interpretatives.

Les resolucions que es basen en que l'obligat al pagament de l'impost és l'hipotecat i no el banc, davant la clara indeterminació per part de la Llei que regula l'impost, es basen en el Reglament que la desenvolupa, en tant que vénen a dir que és aquest últim precisament el que aclareix la manca de determinació concloent que té la llei.

No tenen en compte, des del punt de vista de la doctrina tributària, el següent:

• Que la determinació dels obligats tributaris o subjectes passius de l'impost, és matèria subjecta a reserva de llei, tal com indica la Constitució Espanyola i la Llei general tributària (és a dir, ha de venir regulada per Llei); i que el Reglament definidor que és el prestatari el subjecte passiu de l'impost no té aquest caràcter de llei, sent inferior en rang a aquesta última.

• Que els jutges i tribunals no han d'aplicar els reglaments que siguin contraris a la Constitució, a la llei o al principi de jerarquia normativa.

• Que un préstec qualsevol, sense garantia o dret real a favor del prestador, com ho és la hipoteca, no necessita ser atorgat en document notarial o escriptura pública, de manera que aquest no tributarà per l'Impost d'Actes Jurídics Documentats, que és l'únic impost que s'abona quan es formalitza un contracte d'hipoteca amb una entitat o amb un professional.

• Que, per tant, no és el préstec el que està subjecte a l'impost, sinó el document notarial en què s'instrumentalitza, tal com es recull en el Text refós de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats.

• Que la base imposable de l'impost, o import sobre el qual es calcula la quantitat a pagar a la hisenda pública, no és l'import del préstec que sol·licita i es concedeix al prestatari, sinó que és la suma de la responsabilitat hipotecària en què únicament té interès el banc prestador, i que suposa al voltant d'un 30% més que el principal del préstec.

• Que, en virtut de tot l'anterior, no és el préstec el bé o dret que s'adquireix, sinó la garantia real d'hipoteca, sent el banc prestador l'únic interessat en aquesta última.

La conclusió, per tant, a la vista del que ha quedat indicat, no hauria de ser una altra, que el subjecte passiu de l'impost ha de ser el prestador o entitat financera i mai el prestatari.

Quina podria ser la solució en un futur proper?

Actualment es troba pendent de resolució un recurs, per part de la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Suprem, indicant en el seu Acte que: "... l'recent criteri contrari assegut per la Sala del Civil ha obert un debat doctrinal, que requereix una nova resposta per part d'aquest Tribunal, sobretot quan, com posa de manifest l'entitat recurrent en el seu escrit de preparació, és una matèria que afecta un gran nombre de situacions i té una important transcendència social, més enllà del cas objecte del procés. "D'altra banda, ia la vista del caràcter merament reglamentari de l'article o precepte que sí defineix amb precisió qui és el subjecte passiu de l'impost (matèria que com s'ha indicat anteriorment queda reservada a la seva regulació per llei), i que es contradiu obertament amb el que estableix la Llei, per part d'algun jutjat o tribunal podria plantejar-se la seva inconstitucionalitat davant el Tribunal Constitucional. Mentrestant, els que ens dediquem a la defensa dels drets, seguirem argumentant les poderoses raons per les quals entenem que l'impost ha de ser pagat per l'entitat prestadora i no pel prestatari, encara que sempre l'última paraula la té qui posa les sentències.