Llavors, qui pot reclamar el que s'ha pagat de més?

"Recordo un cas en què la prestatària era una advocada i el banc va al·legar que una persona de la seva professió tenia coneixements suficients com per saber en què consistia una clàusula terra. No obstant això, com la hipoteca era per al seu habitatge particular, la justícia la va considerar consumidora i li va donar la raó ". Això diu el catedràtic Carlos Suárez, que assegura que no és l'únic cas.

En una sentència de l'Audiència Provincial de Vitòria del passat 23 de novembre, el magistrat Edmundo Rodríguez Achutegui també va declarar nul·la una clàusula d'un contracte hipotecari (encara que no era una clàusula sòl), després de considerar que la demandant, advocada de professió, havia de ser considerada consumidora.

D'altra banda, tot i que el professional, empresari o autònom no estigui protegit per la Llei General per a la Defensa de Consumidors i Usuaris, sí que poden reclamar la retroactivitat total de les clàusules sòl. I per què? La resposta és que aquestes clàusules són "condicions generals de la contractació, de manera que als no consumidors també se'ls aplica la Llei de condicions generals de la contractació, havent de ser, per tant, la redacció d'aquestes clàusules clara, transparent, concreta i senzilla. És a dir, si l'hipotecat no ha estat informat, amb caràcter previ, pel banc, aquest infringeix la bona fe que ha de presidir les relacions contractuals ", assenyala Carmen Giménez.

L'advocada recorda que cada vegada hi ha més sentències que es dicten a favor dels professionals considerats no consumidors, com el cas dels jutjats de primera instància o Mercantils de Madrid, Vitòria, Jaén, Múrcia o les audiències provincials de Toledo, Salamanca, Alacant , València i Badajoz. Tot i això, assegura que es tracta d'un llarg recorregut jurisdiccional, "ja que a les entitats no se'ls veu cap intenció, de moment, de procedir a eliminar la clàusula sòl dels no consumidors".

Finalment, el catedràtic de Dret Civil es pregunta què passaria en el cas d'un consum mixt. "Si una mare hipoteca el seu habitatge perquè el seu fill munti un negoci, és consumidora la mare? Al meu entendre, hauria de ser-ho. I què passa si la finalitat del préstec és diversa? Per exemple, si un agricultor que vol destinar una part dels diners que li ha prestat el banc al seu habitatge i una altra part a la seva granja. Hauria de ser considerat consumidor? Això és el que genera dubtes ", afirma.

Segons sosté Suárez, en el nostre dret hi ha un problema greu: els empresaris no poden gaudir d'aquesta protecció que els consumidors. No obstant això, creu que hi haurà una evolució en aquest sentit i que la protecció de l'empresari va a anar a més per equiparar-se a les que existeixen en països com Holanda, Alemanya o Portugal. "En general, en la jurisprudència es va ampliant aquest concepte i s'acabarà aplicant el concepte del consumidor al adherent i, d'aquí, al client", explica.

Europa obliga la banca a tornar les clàusules sòl

El passat mes de desembre el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) donava la raó als afectats per les clàusules sòl en establir la retroactivitat total en la devolució del cobrat de més per aquestes disposicions incloses en els contractes hipotecaris.

Amb aquesta sentència el tribunal europeu s'ha enfrontat a la tesi del Tribunal Suprem que va dictaminar en dues ocasions que la banca només havia de tornar els diners cobrats indegudament per aquesta clàusula terra des del 9 de maig de 2013. Així, la banca haurà d'afrontar una factura addicional per fer front a aquest forat en els seus comptes.

El tribunal europeu argumenta la seva decisió assenyalant que la jurisprudència espanyola que limita en el temps els efectes de la declaració de nul·litat de les clàusules sòl contingudes en els contractes hipotecaris és incompatible amb el Dret de la Unió Europea, ja que la directiva europea estableix que les clàusules abusives no vincularan als consumidors.

És a dir, considera que la conseqüència que es dictamini abusiva la clàusula sòl és el restabliment de la situació en què es trobaria l'hipotecat de no haver existit aquesta clàusula. Així, avala la retroactivitat total.

El Govern ha habilitat un mecanisme extrajudicial pel qual els afectats poden presentar les seves reclamacions als bancs per recuperar les quantitats cobrades de més. Però es tracta d'un sistema que no ha comptat amb el suport dels partits de l'oposició, com és el cas de Podem que ha interposat un recurs d'inconstitucionalitat contra aquest mecanisme perquè estima que se salta drets fonamentals de la Constitució. I es basa en que aquest mecanisme posa en una situació de desigualtat als deutors davant del banc que és el que decideix com, quan i on resoldre el cobrat indegudament.