La sentència 705/2015 de 23 de desembre del Tribunal Suprem va declarar abusiva la clàusula en la qual el BBVA imposa al prestatari el pagament de totes les despeses, tributs i comissions derivats del préstec hipotecari, i el text és el següent:

"Són de compte exclusiva de la part prestatària tots els tributs, comissions i despeses ocasionades per la preparació, formalització, esmena, tramitació d'escriptures, modificació -incloent divisió, segregació o qualsevol canvi que suposi alteració de la garantia- i execució d'aquest contracte , i pels pagaments i reintegraments derivats del mateix, així com per la constitució, conservació i cancel·lació de la seva garantia, sent igualment al seu càrrec les primeres i altres despeses corresponents a l'assegurança de danys, que la part prestatària s'obliga a tenir vigent " .

Continua aquesta clàusula autoritzant, el prestatari al banc, perquè aquest últim li carregui en el seu compte les quantitats necessàries fins a la total inscripció de la hipoteca en el Registre de la Propietat, afegint les despeses, també a càrrec del prestatari, i en cas de impagament, per la reclamació judicial o extrajudicial del deute, inclosos honoraris d'advocat i procurador, i això encara que la seva intervenció no sigui obligatòria. Aquestes quantitats quedaran fins i tot garantides amb la mateixa hipoteca o garantia real, que no és altra que l'habitatge.

De manera semblant, i en alguns casos idèntica, es troba redactada aquesta clàusula en la gairebé totalitat dels contractes de préstec hipotecari.

Com afecta llavors la nul·litat declarada pel Tribunal Suprem a la resta de les hipoteques que, sent d'un altre banc o entitat, recullen una clàusula en el mateix sentit, tot i que gramaticalment es trobi redactada de manera diferent ?.

Igual que va passar amb les clàusules sòl, redactades de diferent manera pels diferents bancs o entitats, aquestes clàusules d'atribució al consumidor de totes les despeses derivades de la concertació i desenvolupament del contracte, seran nul·les; però per a això cal que el prestatari o deutor realitzi l'oportuna reclamació davant el Servei d'Atenció al Client del Banc i, si escau, procedeixi a demanar davant els Jutjats.

Això és així, perquè la nul·litat declarada pel Tribunal Suprem, ho és en la base de la manca de concreció en el mateix contracte de préstec, de les despeses, comissions i tributs, quedant establerts de manera genèrica.

Quina és la forma de procedir si el contracte conté una clàusula per la qual s'atribueixen al consumidor totes les despeses, comissions i tributs del préstec amb garantia hipotecària?

En primer lloc haurà d'fer-se una reclamació davant el Servei d'Atenció al Client del banc o una entitat amb qui es va contractar el préstec hipotecari, o, si s'escau, de la nova entitat que s'hagi fusionat o hagi absorbit a aquell a qui se li va demanar els diners per a la constitució de la hipoteca (aquí pots descarregar-te el model de reclamació de les despeses de formalització de la hipoteca modelo_de_reclamacion-despeses-formalizacion-hipoteca.docx).

Transcorreguts dos mesos des de l'esmentada reclamació, hagi contestat o no el Servei d'Atenció al Client, i sempre que la resposta, en cas d'haver-la, hagi estat negativa, es podrà procedir a interposar la corresponent demanda judicial davant el partit judicial del domicili del prestatari o deutor o del domicili social del Banc, indistintament.

El que s'ha de sol·licitar en la demanda que es plantegi davant el Jutjat, serà la nul·litat de la clàusula per abusiva, i la restitució de les despeses abonades com a conseqüència de l'esmentat pacte, els que hauran d'anar perfectament documentats amb les seves corresponents factures. Pel tipus de procediment que s'ha de interposar, serà necessària la intervenció d'advocat i procurador.

Quines despeses, tributs i comissions si es poden reclamar?

Partint de la base que només es pot demanar la restitució de les despeses corresponents a la formalització de la hipoteca, i no de la compravenda, seran objecte de reclamació els següents:

1. Factures de Notaria i Registre de la Propietat. El Tribunal Suprem diu en la seva sentència que, "pel que fa a la formalització d'escriptures notarials i inscripció de les mateixes (necessària per a la constitució de la garantia real -o sigui la hipoteca-), tant l'aranzel dels notaris com el dels registradors de la propietat, atribueixen l'obligació de pagament al sol·licitant del servei de què es tracti o al favor s'inscrigui el dret. I qui té l'interès principal en la documentació i inscripció de l'escriptura de préstec amb garantia hipotecària és, sens dubte, el prestador, ja que així obté un títol executiu, constitueix la garantia real, i adquireix la possibilitat d'execució especial ".

En no permetre una mínima reciprocitat en la distribució de les despeses produïdes com a conseqüència de la intervenció notarial i registral, fent recaure íntegrament sobre el deutor, es genera un desequilibri al consumidor, de manera que la clàusula és abusiva.

2. Impost d'Actes Jurídics Documentats. D'acord amb la Llei que regula l'Impost de Transmissions Patrimonials i Actes Jurídics Documentats: "serà subjecte passiu de l'impost l'adquirent del bé o dret i, si no, les persones que insten o sol·liciten els documents notarials o aquells en l'interès s'expedeixin".

El Tribunal Suprem entén que en referència a l'Impost sobre Actes Jurídics Documentats, el subjecte passiu, és el banc o una entitat prestadora. És a dir, l'obligat al pagament d'aquest impost, tant pel que fa a la seva quota fixa -timbre del paper notarial-, com en la seva quota gradual, és precisament el Banc i no el prestatari o deutor hipotecari; pel que és un tribut a incloure en la reclamació.

Tot i que en algun bloc he llegit que el Reglament que desenvolupa la Llei de l'Impost contradiu a aquesta última, en el sentit que és el prestatari l'obligat al pagament, no podem oblidar el principi de jerarquia normativa i, per tant, que una norma reglamentària no pot contravenir el regulat per llei, pel que serà d'aplicació el que diu aquesta última.

Quin termini hi ha per sol·licitar la nul·litat de la clàusula i reclamar la restitució de les quantitats pagades?

El termini és el de quatre anys a comptar de l'endemà de la data de la Sentència del Tribunal Suprem, és a dir, el termini finalitzarà el 24 de desembre de el 2019.